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泄密危害评估工作初探

2019-03-04 保密在线

        泄密危害评估工作集法律性、专业性和科学性于一身,长期以来,一直备受司法机关、保密行政管理部门、各涉密单位以及新闻媒体关注。但泄密危害评估的概念、性质、作用、如何组织实施,以及实践中存在的问题和对策,无论理论界还是实务界均无系统的研究,亦缺乏规范性的制度规定,以下抛砖引玉,试作初步探讨。

泄密危害评估的概念

        泄密危害评估,即泄密案件发生后,特定主体通过特定的程序,采取一定方式或手段,对涉密材料泄露后会产生什么样的危害后果进行统计、评估、分析、判断和论证的活动。由此可见,泄密危害评估主要具备法律性、专业性和科学性3个方面性质特点。

        1.法律性。由于评估主体不同,泄密危害评估行为也具有不同的法律属性。泄密案件发生单位、涉案材料产生单位或业务主管单位作出的危害后果评估意见,多为机关内部出具,属于内部管理行为,不能对相对人或有关单位产生法律效力。保密行政管理部门作出的泄密危害评估,是基于保密行政管理的需要,通过履行行政管理职能,督促和指导有关单位查找泄密隐患、堵塞漏洞,为给予相关责任人员党纪政纪处分提供重要参考,在法律性质上倾向于行政调查、行政指导。司法机关作出危害评估具有司法意义。泄密危害评估客观反映犯罪行为的社会危害性,是犯罪客观方面的重要表现形式。法官在定罪、量刑时会充分考虑危害后果因素。而公安、安全及监察机关开展泄密危害评估,是为满足司法审判需要,对犯罪造成的现实危害进行调查取证、对潜在危害进行论证评估,从法律意义上讲,也属于行使侦查权的行为。

        2.专业性。泄密危害评估是对泄露的国家秘密有何危害进行的评估,由于国家秘密的专业性强,涉及政治、经济、军事、国防、外交、科技等方方面面内容,评估的专业性要求也相应较强。所以,评估时往往需要借助专业机构或者涉及该领域专家的智慧和力量,根据泄密案件的基本事实,研判泄密行为对国家安全和利益的现实、潜在危害。

        3.科学性。对泄密危害后果进行评估论证,需要运用科学方法,按照科学原理开展。毕竟,危害评估的目的是尽量通过量化方法,建立概率性的因果关系,反映出泄密后的危害后果。只有当危害评估成为一门客观理性的科学,方能满足这种功能需求。危害评估应当做到忠实于科学,避免个人偏好、部门利益等不正当干扰,确保价值中立。

开展泄密危害评估的作用

        在我国相关实务工作中,泄密危害评估均有着重要的作用。

        1.有助于保密行政管理部门充分发挥职能。泄密危害评估对保密行政管理部门强化管理作用突出:一是对密级鉴定工作功不可没。在鉴定工作中会综合考虑材料的定密形式和实质内容,对材料泄露的危害后果也会有不同程度的论证和认定,尤其对未标注密级、且无法参考保密事项范围“对号入座”的材料,泄密危害评估可以作为定密的重要参考因素。二是对泄密案件查办工作不可或缺。泄密案件发生后,如能作出相对客观和科学的危害评估,既可以有针对性地帮助和指导案发单位堵塞泄密漏洞和隐患,也可以作为追究责任人员党纪、政纪责任的重要参考和依据。三是定密工作的重要支撑。在前期材料是否定密、中期是否作出密级变更,以及后期是否应当解除密级,都要以材料泄露后是否对国家安全和利益造成危害以及危害程度的大小作为重要考量。

        2.有助于司法机关精准定罪量刑。刑法中有关侵犯国家秘密的犯罪,主要侵犯的是国家安全和利益。为了向审判机关提供更为充分、全面的情况,公安、国家安全、监察等办理泄密案件的司法机关对一些重特大刑事案件,根据需要,也会组织相关单位进行危害评估,依职权进行司法调查予以佐证,综合提出较为科学、具体的危害评估意见。在审理涉及国家秘密类刑事案件中,这些评估意见对法官全面了解犯罪构成有着重要参考意义,有助于精准定罪、量刑。

        3.有助于有关单位查找保密薄弱环节、改进保密工作。这里的有关部门包括泄密案件发生单位、泄密材料产生单位或业务主管单位。例如,涉密材料通常专业性较强,具有特定的时间、空间背景,作为材料产生单位或业务主管部门,依据保密事项范围或相关法律法规,按照定密程序作出,能够较清楚地了解涉密材料产生的来龙去脉以及定密缘由,倒查反推泄密后可能导致的直接危害后果和间接危害后果,既能有效确认危害,依此作出及时有效应对,以利于排查隐患、堵塞漏洞、减少损失,也有利于有关单位及时、准确查找保密薄弱环节,加强和改进保密工作。

泄密危害评估的实施

        实践中,由于可以组织泄密危害评估的主体较多,司法办案机关、保密行政管理部门、泄密案件发生部门、泄密材料产生部门或业务主管部门,依据不同需求,都可以组织危害评估,而相应的,也就存在评估主体不明导致的两种错误倾向:一是由于难度大、怕麻烦,部门之间互相推诿,导致无部门愿意承担和组织泄密危害评估工作的“缺位”情况;二是牵涉部门和相关人员切身利益,由于立足点、侧重点不同,组织危害评估的部门过多,容易导致部分评估意见不科学、不准确,甚至出现互相矛盾的情况。本文仅介绍保密行政管理部门作为主体,如何开展泄密危害评估工作。

        1.组织开展泄密危害评估的两个要件。工作中,泄密危害评估常常作为密级鉴定工作的一个重要组成部分。《密级鉴定工作规定》第十五条明确指出:对鉴定为国家秘密的事项,保密行政管理部门根据工作需要,可以组织对其泄露后已经或者可能造成的危害进行评估。该条款指明了开展泄密危害评估工作应当包括两个要件。

        第一,形式要件,即“鉴定为国家秘密的事项”。必须经过密级鉴定程序,鉴定为国家秘密的,保密行政管理部门才会组织开展泄密危害评估。

        第二,实质要件,即“根据工作需要”,可以组织危害评估。这里“工作需要”是必须在符合一定条件和要素的情况下,才组织开展泄密危害评估,而非所有鉴定为国家秘密的事项均需开展泄密危害评估。“工作需要”主要有以下几种情况:一是保密行政管理部门认为某些案件的密级鉴定事关国家安全和利益的重大事项,为给领导决策提供重要参考,应当组织开展泄密危害评估。二是应司法机关要求,在涉案当事人因泄密可能被判处较重刑罚或具有较大影响力的重大刑事案件,审判机关迫于司法责任终身制的压力,会反复斟酌泄密危害后果这一客观方面,保密行政管理部门提供的泄密危害评估意见将有助于法官在定罪量刑时形成内心确信,避免定罪量刑出现较大偏差。三是其他较为特殊且重大的失泄密案件,应某些相关单位的特殊要求,出于更好地维护国家安全和利益的考量,而采取的泄密危害评估,如重大底牌泄露,及时组织开展危害评估,为制定补救措施或反制方案提供依据。

         2.泄密危害评估的程序。保密行政管理部门组织开展泄密危害评估,通常采取两种方式。

        第一,征求材料产生单位或业务主管部门意见。组织开展泄密危害评估时,要综合考虑材料的定密形式和实质内容,结合具体案情,通盘考虑是征求材料产生单位意见,还是征求业务主管部门意见。如果责任人员和材料产生单位无直接利害关系的,可以征求材料产生单位意见。如果责任人员就是材料产生单位人员或有着较为直接的利害关系,可能影响评估意见公平公正的,一般就回避材料产生单位,而征求有关业务主管部门意见。有的材料产生单位不明确的,也要征求业务主管部门意见。如果鉴定材料是联合发文的,还要征求所有联合发文单位意见。

        第二,组织专家评估。为避免有关机关单位将危害评估蜕变为一种为责任人、责任单位逃脱保密责任的手段,专家评估也是一种较常采用的方式。密级鉴定专家委员会的专家来自各个领域,有较为专业的知识和技能,通过组织召开密级鉴定专家委员会的方式,开展泄密危害评估较为专业、便捷、客观和科学。但专家的选取必须将有利害关系的单位或个人排除在外,从而确保危害评估意见的客观、中立和准确。

        部门的危害评估意见或专家评估意见都是保密行政管理部门作出最终危害评估意见的重要参考,保密行政管理部门要依据保密法律法规和保密事项范围,结合具体案情,如泄密主体、泄露对象、泄露时间、泄露方式等来综合研判,最终形成保密行政管理部门出具的较为客观、公正的泄密危害评估意见。

存在的认识分歧和问题

        虽然泄密危害评估工作有着较为重要的作用,但由于开展危害评估确实存在相当大的困难,导致开展泄密危害评估工作还存在很多认识分歧和现实问题。

        1.定密包含论。有观点认为,国家秘密分为绝密级、机密级和秘密级,其划分依据即泄露后给国家安全和利益造成的不同危害程度,泄密材料如果经密级鉴定确认密级后,就包含危害程度在内,没有进行危害评估必要。

        2.危害潜伏论。这种观点认为,大多数泄密造成的潜在危害后果难以评估,如涉及军事领域的国家秘密泄露,不爆发战争,就无法显现危害后果。

        3.难以证实论。泄密行为发生都有时间结点,而有的国家秘密又涉及多个领域,一旦泄露,可能会产生“蝴蝶效应”,给国家安全和利益带来诸多直接和间接危害后果,而危害后果的显现往往具有滞后性、隐蔽性,与泄密行为之间的因果关系很难证实。

        4.借评估推卸责任。在机关单位协助提出密级鉴定意见工作中,往往以现在是否造成危害倒推当时是否涉密,把危害评估意见作为提出密级鉴定意见的依据;个别机关单位还以现在无危害后果为借口,将危害评估蜕变为一种为责任人、责任单位逃脱保密责任的手段。

        5.错位评估。在组织危害评估工作中,有利害关系的单位或个人参加危害评估工作,既当运动员,又当裁判员,导致评估意见不客观、不科学。

有关工作建议

        1.提高对泄密危害评估工作的认识。定密、密级鉴定和危害评估三种行为是在国家秘密产生、泄露后定性、泄露后定量3个不同阶段开展的相关工作,虽然关联度较高,但侧重点不同,性质和意义完全不同,不能互相取代和混淆。

        2.保密行政管理部门应当加强顶层设计。科学设定评估工作流程,让参与评估的各方主体愿评估、能评估、善评估;泄密危害评估面临各种压力,必须以精细的制度设计,来确保危害评估的规范性、科学性和可操作性;将已造成的危害和可能造成的危害分别评估,尽量量化,并一一列明。

        3.密级鉴定和危害评估要分别考虑。只要按照法定程序确定密级,定密时程序适当、依据充分,该定密行为就是有效的,危害评估意见可以作为密级鉴定结论的佐证和衍生品,而不能作为密级鉴定的依据。

        4.遵守回避原则。为确保评估意见的客观性、科学性,在选择参与评估的单位或个人时应当遵守回避原则。只有确保评估主体与泄密责任人、责任单位均无切身利害关系,才能够保持中立,独立地发表评估意见,评估意见的作出才能客观、公正、科学。